Кваліфіковані види злочину "торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини". Особливо кваліфікований склад злочину
"Проблема боротьби з організованою злочинністю, – пише И.О. Гуторова, – на сьогоднішній день є однією з найбільш складних як для України, так і для світової спільноти в цілому". Торгівля людьми й організована злочинність, на нашу думку, є категоріями, які слід розглядати в одній площині, оскільки переважна більшість злочинів, пов'язаних із купівлею та продажем "людського товару", скоюється саме організованими злочинними групами. "Основна частина торгівлі жінками в Україні контролюється організованою злочинністю". Більше того, як справедливо вказують С.Ф. Денисов і П.П. Сердюк, "торгівля людьми набула характеру транснаціональної злочинної діяльності". Це й не дивно, бо для того, щоб реалізувати свій злочинний намір, винним особам потрібні особливі умови вільного "польоту". Завербувати, а потім продати людину не так то й просто. По-перше, потрібно встановити відповідні зв'язки з покупцями, вирішити питання стосовно документів на переміщення потерпілого за межі України, якщо покупець знаходиться за кордоном, домовитися з представниками прикордонних служб і підрозділів про безперешкодний виїзд тощо. А по-друге, треба безпосередньо знайти реальну жертву, умовити її погодитися на продаж або шляхом застосування обману переконати її в доцільності такого "заходу". Це свого роду об'єктивні чинники взаємозалежності торгівлі людьми й організованої злочинності. Але є ще й суб'єктивні, які підштовхують окремих людей до зайняття цим "брудним бізнесом", породжують у їх свідомості прагнення купувати та продавати людей. До них, насамперед, належить бажання легкого та великого заробітку. Не без заміру останнім часом більшість організованих злочинних груп різних регіонів планети, які займалися торгівлею зброєю та наркотиками, поступово починають реорганізовувати свої злочинні "мануфактури" у новітні форми злочинної діяльності, ім'я яким – секс- та порноіндустрія, а також комерційне усиновлення (удочеріння). Звичайно, якщо подивитися на ціни, наприклад, за одну жінку, які коливаються від $1000 до $30000 США, то можна тільки здогадуватися про злочинні прибутки на "ринку людей". Що ж стосується дітей, то вони за кордоном коштують ще більше. Ціна за дитину – від $30000 до $50000 США.
Директор центру жіночих досліджень університету Род Айленда США Донна М. Хьюз з цього приводу зазначила: "Така торгівля жінками є високо прибутковим заходом із низьким рівнем ризику порівняно з торгівлею наркотиками та зброєю".
Торгівля людьми – це досить складна проблема, яка являє собою сучасну форму злочинного заробітку організованих угруповань. У глобальному масштабі в цьому бізнесі бере участь увесь спектр злочинних організацій і тіньових підприємств – від великих кримінальних угруповань та об'єднань, котрі займаються контрабандою жінок, чоловіків і дітей, до вільно асоційованих мереж.
Як правило, торгівля людьми є головним предметом злочинної діяльності великих злочинних угруповань. Переважно це російські, східноєвропейські й азіатські синдикати. Хоча існують також інші кримінальні об'єднання, до числа яких відносяться латиноамериканські, африканські, західноєвропейські мережі.
Серед російських кримінальних структур найнебезпечнішими і могутнішими є "сонцевська" банда й угруповання Могілевича, які контролюють ринки постачання "людського товару" у Чехії, Словаччині, на Далекому Сході, а також у багатьох штатах Північної Америки. їх діяльність добре замаскована під нічні клуби, туристичні агенції, бюро послуг тощо. Російські банди співпрацюють зі злочинними групами з Албанії, Нігерії, України, Італії, Китаю, Японії. Разом вони налагоджують свої мережі постачання людей, а потім лише розмежовують сфери злочинного впливу, де кожний контролює свою ділянку. Відомими є випадки, коли італійські та іспанські мафіозні клани здавали в оренду своїм колегам з Росії та Албанії цілі вулиці й квартали для розміщення там будинків розпусти, масажних салонів та інших закладів кримінальної спрямованості. Цікавим є приклад, який стосується російської злочинності. Так, російські торговці людьми пішли так далеко, що встановили спеціальні урни "день кар'єри" в інститутах та університетах, обіцяючи вигідну роботу за кордоном. Завдяки своїм зв'язкам з китайськими тріадами та японською "якудзою", представники російської організованої злочинності відкрили для себе додаткові канали постачання жінок до Японії, Індії та Малайзії. Відомі факти, коли російські та китайські злочинці продавали "жертв торгівлі" навіть до Австралії, у якій торгівля людьми поки що розглядається як явище зовнішнє. Усе це свідчить про "інтернаціоналізацію" торгівлі та масштаби діяльності організованих злочинних груп.
Аналогічна ситуація складається і з китайськими угрупованнями, що займаються "брудним бізнесом". Провідними є такі злочинні організації, як 14К, "Во Он Лок", "Біг серкл бойз" та деякі інші. Сьогодні азіатська злочинність помітно набуває могутності в загальній ієрархії злочинності. Якщо в 70-х – на початку 90-х років XX століття азіатські угруповання контролювали торгівлю жінками, як кажуть, у себе "вдома" (Китай, Таїланд, Бангладеш, Малайзія, Японія), то наприкінці 90-х – початку 2000-х років ці синдикати взяли під свій "дах" ситуацію в окремих країнах Західної Європи та Північної Америки. Так, більшість прокурорів з Італії стверджують, що китайські злочинні організації є домінуючими у сфері торгівлі людьми в Італії. У вересні 1998 року в Італії було засуджено 33-х членів міланського осередку тріади "Великий дракон" за зайняття торгівлею "людським товаром".
Дуже серйозне занепокоєння викликають японські й албанські угруповання, які також мають достатньо коштів і зв'язків для того, щоб займати "поважне" місце навіть серед таких "монстрів" кримінального світу, як російська та китайська організована злочинність. Японські групи підкорили собі "ринки людей" практично на всіх островах Тихого океану, а також у деяких штатах Північної Америки. Що стосується албанських банд, то вони переважають у південних регіонах Західної Європи, хоча албанські торговці трапляються і на Кавказі. У більшості випадків жертвами заволодівають шляхом обману. Їм обіцяють гарні заробітки, але коли вони прибувають до місця призначення, їх одразу змушують займатися проституцією або використовують на тяжких роботах.
Крім торгівлі жінками та дітьми, процвітає й торгівля чоловіками. Так, слідчим управлінням СБУ Житомирської області розкрито злочин саме про торгівлю чоловіками, які придбавалися для подальшого їх використання в збройних конфліктах у "гарячих точках" під прикриттям працевлаштування за кордоном. У процесі розслідування цього злочину було встановлено, що злочинці за кожного потерпілого отримували дуже великі гроші. Це, до речі, стосується діяльності української мафії, яка, незважаючи на те, що не має такого визнання у світовому злочинному співтоваристві, як, наприклад, російські банди або китайські тріади, поступово здійснює кроки на шляху секс- та порноіндустрії. Українські злочинні групи захопили цей "бізнес" в Угорщині, Закарпатті, Болгарії, окремих регіонах Польщі. Існують українські банди і в Канаді, Іспанії тощо.
Прикро, але на сьогодні столиця України є одним з головних пунктів постачання "людського товару". Причому не тільки на державному рівні, а й на міжнародному. Існує думка про те, що Київ входить до тих семи міст Центральної та Східної Європи, із яких найбільш активно вивозяться жінки для подальшої сексуальної експлуатації".
Організована злочинність в Україні існує під виглядом комерційних структур, різного роду підприємств та установ, бюро добрих послуг, нічних клубів, масажних салонів, туристичних агенцій, фірм з працевлаштування тощо. Її представники беруть активну участь у торгівлі людьми (переважно жінками). З кожним роком обсяги "товаровиробництва" від цієї злочинної індустрії зростають. Це змушує замислитися над тим, яких масштабів може набути організована злочинність, якщо не припиняти будь-які прояви такої діяльності та не протидіяти як українській, так і світовій торгівлі людьми. Т.А. Денисова, розглядаючи питання запобігання торгівлі жінками та дітьми в Україні, зазначила: "У результаті проведених досліджень було встановлено, що в 65% випадків торгівля українськими жінками та дітьми здійснювалась організованими злочинними групами...". Велика кількість українських дослідників неодноразово висловлювалися про те, що треба попереджати та присікати будь-які випадки транснаціональної організованої злочинності, у тому числі й пов'язаної з нелегальною міграцією, торгівлею людьми тощо.
Стурбованість з цього приводу висловлюється й західноєвропейською спільнотою. В Інтернеті було оприлюднено офіційну інформацію про те, що правоохоронні органи ФРН і Нідерландів провели спільну операцію проти злочинної мережі, яка налагодила постачання дівчат з Африки в Європу. За даними поліції, злочинці влаштовували справжні аукціони, на яких володільці будинків розпусти відбирали для своїх закладів "свіжий товар", викладаючи суми до 25 тисяч євро за дівчину.
Аналогічна занепокоєність торкнулася й України, у зв'язку з чим у 1998 році Кримінальний кодекс 1960 року було доповнено ст. 1241, яка в 2001 році після проведення в Україні кримінально-правової реформи трансформувалася в ст. 149 КК 2001 року.
Слід зауважити, що і в ст. 124 законодавчо передбачено відповідальність за вчинення торгівлі людьми організованою групою. Цей законодавчий крок показав, що Україна мас намір активізувати боротьбу з таким негативним явищем, як торгівля людьми. Необхідно підкреслити, що вже сама криміналізація "білого рабства" відіграла свою роль у роботі українських спецслужб щодо виявлення злочинців. Проведений співробітниками Укрбюро Інтерполу МВС України аналіз учинення злочинів, пов'язаних з торгівлею людьми, свідчить, що українські правоохоронні структури стали активніше проводити роботу з документування злочинної діяльності торговців "людським товаром", оскільки одержали реальну можливість присікати прояви цього ганебного явища.
У ч. 3 ст. 28 КК України викладено поняття злочину, скоєного злочинною організацією: "Злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи". У правовій літературі зустрічаються й Інші визначення цієї дефініції. Наприклад, "організована злочинна група – це структурована група, що складається із 3 або більше осіб, існує протягом певного часу та має на меті скоєння серйозного злочину а тим, щоб прямо чи непрямо отримати фінансову чи іншу матеріальну винагороду".
Одразу необхідно відзначити нове законодавче формулювання поняття "організована злочинна група", оскільки з прийняттям нового КК України вона дещо змінилася. Насамперед зауважимо, що старий кримінальний закон взагалі не містив у своїх нормах цього поняття. Тому Його тлумаченням займалися науковці та Верховний Суд України, які майже в один голос стверджували, що це стійке об'єднання двох і більше осіб, котрі зорганізувалися між собою для спільного вчинення декількох злочинів.
З позицій же нового КК України, про організовану групу можна вести мову лише за наявності саме трьох або більше осіб. Отже, торгівля людьми, вчинена організованою групою, - це злочин, у готуванні якого або його вчиненні брали участь декілька людей (три або більше), які заздалегідь зорганізувалися між собою в стійке об'єднання для її (торгівлі) вчинення і були об'єднані між: собою єдиним злочинним планом з відповідним розподілом функцій, спрямованих на досягнення цього плану, серед усіх членів групи, метою яких є нажива або інша вигода.
Слід відзначити, що в кримінально-правовому розумінні розподіл ролей повною мірою вміщується протягом багатьох років у законодавчу формулу функцій виконавця, організатора, підбурювача та пособника. Це, по суті, стосується будь-якого угруповання, незалежно від того, яким злочинним промислом воно займається. У кримінологічному ж розумінні ролі в організованій групі чітко розподіляються з виділенням організаторів (босів), вербувальників (котрі і являють собою безпосередніх виконавців торгівлі, тобто мова йде про те, що вербувальники є продавцями, які супроводжують "жертву" за кордон, а також у межах конкретної країни), сутенерів, зв'язкових (або, як вказують деякі автори, "диспетчерів"), повій, бойовиків-охоронців, водіїв, спостерігачів, осіб, що надають у користування іншим учасникам приміщення та здійснюють спостереження за цими приміщеннями. Окремі дослідники виділяють таку категорію членів групи, як "жокеї" (посередники). Залежно від того, на території якої держави працює організована група, цих посередників називають по-різному. Наприклад, посередників з Південної Америки правозастосовники й науковці-міжнародники "охрестили" "латиноамериканськими койотами".
Що ж стосується організатора, то його дії зазвичай полягають у загальному керівництві групою, фінансовому підтриманні членів групи, вирішенні питань з корумпованими правоохоронцями стосовно надання останніми "даху" групі у випадках її викриття. Організатор також забезпечує ефективне використання та розподіл між учасниками прибутків від злочинної діяльності, налагоджує контакти як на внутрішньому, так і міжнародному рівнях з іншими злочинними угрупованнями, планує злочинну діяльність зграї та розробляє заходи протидії правоохоронним структурам, контролює діяльність учасників і розподіляє між ними ролі. Іноді організатор виконує функції вербувальника, сутенера і так далі, коли, наприклад, мова йде про невелику організовану групу (5-6 чоловіків).
"Місія" вербувальника полягає в пошуку жінок для подальшого їх продажу. Це в більшості випадків відбувається шляхом застосування обману. Потерпілим роз'яснюється, що це дуже вигідний бізнес, що вони зможуть заробити багато грошей і т. ін. Головним для вербувальника є процес налагодження контактів з майбутніми "жертвами". Вербувальниками, як правило, виступають колишні повії, танцюристки нічних клубів або стриптиз-барів, робітниці масажних салонів та інші особи. Цікавим є те, що вербувальник і сутенер на міжнародному (транснаціональному) рівні – зовсім різні члени групи. Найчастіше відбувається так, що вербувальник перебуває в одній країні, а сутенер – в іншій. Стосовно ж групи, рівень якої ще недостатній для роботи на "високому" рівні, то в ній вербувальник і сутенер – це практично ті ж самі особи.
Говорячи про сутенера, слід зазначити, що це той, хто безпосередньо експлуатує потерпілих у проституції. Сутенер в кримінологічному значенні при торгівлі людьми дещо відрізняється від сутенера в "чистій" проституції. Його функція є більш розширеною. Сутенером є не тільки та винна особа, котра займається експлуатацією жінок у проституції, а й та, котра використовує їх у порнобізнесі, злочинній діяльності тощо. У кримінально-правовому ж розумінні поняття "сутенер" треба тлумачити лише так, як це робиться в КК України. Повертаючись до кримінологічного аналізу сутенера, слід підкреслити, що він, крім вищезазначених виконуваних ним функцій, вживає заходів щодо недопущення втечі жінок або їх відмови займатися проституцією, танцювати тощо, домовляється з клієнтами, установлює ціни на дівчат (якщо мова йде про проституцію), тобто повністю контролює та регулює виділену йому ділянку.
"Диспетчер" необхідний групі для того, щоб, по-перше, прикривати злочинну діяльність шляхом створення масажних кабінетів, бюро послуг, туристичних агенцій, а по-друге, швидко налагоджувати контакт між організатором та іншими членами групи або між сутенерами та клієнтами.
Повії, як правило, використовуються як інформатори або помічники вербувальників, у деяких випадках збирають компромат на "жертв" торгівлі, щоб останні потім не могли розповісти правоохоронним органам про їх сексуальну експлуатацію. Проституток іноді використовують як знаряддя дискредитування та знищення окремих членів зграї, які не влаштовують її керівників. Але не всі проститутки – члени злочинної групи. Більшість таких повій треба розглядати як потерпілих.
Охоронці зазвичай займаються тим, що надають допомогу сутенерам у супроводженні повій до місця "роботи", а також переміщенні потерпілих через кордон для продажу "жокеями". Також вони охороняють будинки розпусти, стриптиз-бари, нічні клуби, де працюють "жертви", вирішують питання з протидіючими злочинними угрупованнями, можуть за дорученням сутенерів отримувати гроші від клієнтів тощо.
Водії використовуються для доставляння повій на "місце", возять організаторів і сутенерів, а також виконують будь-яку роботу, пов'язану з керуванням транспортним засобом і різного роду перевезеннями.
До спостерігачів відносяться особи, котрі за дорученням організатора ведуть нагляд як за потерпілими, так і за всіма членами злочинної групи. Вони є тільки у великих синдикатах чи кланах. Спостерігачі наглядають за тим, щоб злочинній діяльності не заважали правоохоронці, підтримують тісний контакт із "диспетчерами" з метою мобільного інформаційного забезпечення всіх членів злочинної групи.
Особи, котрі надають приміщення для експлуатації, порнобізнесу тощо, здебільшого виступають у ролі власників цих приміщень, але іноді можуть бути використані як охоронці, сутенери.
"Жокеї" – це, як правило, посередники в торгівлі людьми. Вони виконують функції, пов'язані з переміщенням потерпілих через державні кордони, але іноді займаються безпосереднім вербуванням майбутніх "жертв".
Наявність такого широкого розподілу ролей у транснаціональних злочинних групах дає їм неабиякі можливості вільного існування та "праці". Цьому також сприяють корумповані зв'язки з державними службовцями високих рангів, правоохоронцями та іншими впливовими особами. І.В. Сервецький і Д.Г. Казначеев справедливо зазначають у своїй статті: "Боротьба з цим злочином у сучасному світі вимагає об'єднання зусиль міжнародного співтовариства та правоохоронних органів усіх країн".
Отже, якщо дії, передбачені ч. 1 або ч. 2 ст. 149 КК України, вчинено організованою злочинною групою, то вони повинні кваліфікуватися за ч. З цієї норми. Однак постає питання: як бути в тому випадку, коли торгівля людьми або інша незаконна угода щодо передачі людини вчиняється злочинною організацією? Чи "вистачить" у цьому разі кваліфікації лише за ч. З ст. 149 КК 2001 року? Уважаємо, що ні. Поняття "злочинна організація" за змістом і обсягом набагато ширше за поняття "організована злочинна група". Остання, по суті, є лише часткою злочинної організації, її "структурним підрозділом". Учинення злочину, передбаченого ст. 149 КК України, злочинною організацією припускає значно більший спектр суспільно небезпечного впливу, і не тільки за обсягом, а й за характером. Відповідно до назви ст. 255 чинного кодексу кримінально караним є навіть створення злочинної організації. Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 255 можна зауважити, що дії винного, який усвідомлює свою належність до злочинної організації та зважується від її імені або на її користь на вчинення злочину, пов'язаного з торгівлею людьми (у контексті ст. 149 КК 2001 року), слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 255 КК України та ч. 3 ст. 149 чинного кримінального закону. Кваліфікація за ч. 3 має здійснюватися саме через розуміння організованої злочинної групи як частки злочинної організації. Тобто вчинення злочину злочинною організацією будь-коли припускає його вчинення злочинною групою, але через те, що ця ознака (вчинення злочину злочинною організацією) не вміщується в склад злочину, передбаченого ст. 149, кримінально-правова оцінка дій винних і повинна даватися за сукупністю зазначених злочинів. Ідучи далі, зауважимо, що, формулюючи текст диспозиції ч. 3 ст. 149 КК України, законодавець поряд з такою кваліфікуючою ознакою, як учинення торгівлі людьми організованою групою, передбачив також інші ознаки, котрі за рівнем небезпечності при торгівлі людьми займають у ній гідне місце: "Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені організованою групою або пов'язані з незаконним вивезенням дітей за кордон чи неповерненням їх в Україну, або з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства, або якщо вони спричинили тяжкі наслідки...".
У ч. 1 ст. 11 Конвенції "Про права дитини" від 20 листопада 1989 року, яка набрала чинності для України з 27 вересня 1991 року, закріплено: "Держави-учасниці вживають заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей з-за кордону" . Визнаючи пріоритет міжнародного права, Україна йде шляхом гармонізації національного законодавства з міжнародними нормами. Так, відповідно до законодавства України діти мають право виїхати з України лише за наявності в них проїзного документа. Він оформлюється на підставі нотаріально засвідченого клопотання (згоди) батьків або осіб, які їх офіційно замінюють. За відсутності згоди хоча б одного з батьків виключається можливість виїзду неповнолітнього громадянина за межі України. У такому випадку виїзд неповнолітнього може бути дозволено лише на підставі рішення суду. Будь-які спроби вивезення дітей за кордон із порушенням цих вимог є незаконними.
Говорячи про незаконне вивезення дітей за кордон і неповернення їх до України, слід відмітити, що цей вид торгівлі є одним з найнебезпечніших. Оскільки діти фізично та психічно ще не розвинені й уразливіші за дорослих, то майже всі зовнішні процеси, які відбуваються навколо них, дуже сильно впливають на дитячу психіку. Якщо ці процеси не контролювати, вони можуть серйозно травмувати дитину або стати джерелами формування в неї різного роду комплексів: дитина замкнеться в собі, порушиться її нервова система, психіка тощо. Травмована дитина становитиме проблему як для батьків, так і для суспільства. Діти – це майбутнє суспільства, і від того, наскільки здоровими вони будуть, залежатиме розвиток держави, нації, раси і, урешті-решт, людства. Діти, котрі є предметом купівлі-продажу, здебільшого до України не повертаються, а якщо декого і вдається повернути за допомогою місцевої поліції та Інтерполу, то доля 99% таких дітей вже "поламана", і пристосуватися до нормального життя їм украй важко. Дітей продають для різних цілей. Малюків, як правило, постачають для всиновлення бездітними подружжями, а доросліших використовують або в проституції та порнобізнесі, або як донорів внутрішніх органів і шкіри. Майже всім відомий випадок, коли львівські лікарі за допомогою представника влади постачали малюків за кордон для всиновлення (удочеріння), отримуючи за це великі гроші. Це була організована злочинна група, що складалася з трьох чоловіків, які займалися торгівлею дітьми. Документи на новонароджених підробляли настільки майстерно, що в подальшому не можна було визначити, кому належить та чи інша дитина (тобто встановити, хто її батьки). М.М. Мінаєв, розбираючи один з епізодів "львівської справи", зазначив: "Коли американська родина Бруксів висловила бажання відмовитися від незаконно усиновленої безнадійно хворої дитини, суд так і не зміг встановити, де, коли та ким ця дитина була народжена, де вона перебувала до вивезення з України. Причиною цього була плутанина у документах на цю дитину". Іншим дуже відомим фактом злочинних угод щодо дітей, за яким тернопільськими правоохоронними органами порушено відповідну кримінальну справу, було вивезення 124 дітей-сиріт у США начебто для лікування, із яких до України повернулося лише 563.
Слід зауважити, що торгують дітьми не тільки в Україні. Відомими є випадки їх купівлі-продажу в Росії, Грузії, Казахстані тощо. Цікавим є те, що продавцями виступають не тільки організовані угруповання та медичний персонал пологових будинків, а й власні батьки. Не обминула ця діяльність й розвинені держави Європи та Америки. Досить відомим є скандальний міжнародний процес у справі про шахрайські дії матері близнюків-малюків Кімберлі та Белінди Уекер, яка, продавши через Інтернет своїх новонароджених дітей сімейній парі з Америки й отримавши за це гроші, обманним шляхом знову заволоділа дітьми й повторно продала їх іншому подружжю, тільки вже з Британії. І в першому, і в другому випадках діти були предметом комерційних дій з боку матері, котра хотіла незаконно збагатитися.
Таким чином, дії, пов'язані з торгівлею дітьми в будь-яких формах, особливо з неповерненням їх до України, становлять велику небезпеку, порушуючи основні права дитини. Тому законодавчо їх віднесено до числа особливо кваліфікованих видів злочину.
Але при аналізі ст. 149 КК України виникає питання: яку саме людину вважати дитиною? Виходячи зі змісту Закону України "Про охорону дитинства" від 26 квітня 2001 року, а також відповідно до положень міжнародних нормативних документів, у яких міститься тлумачення поняття "дитина", а саме Конвенції "Про права дитини" від 20 листопада 1989 року і Протоколу "Про попередження та припинення торгівлі людьми, особливо жінками та дітьми, і покарання за неї", прийнятого 15 листопада 2000 року, що доповнює Конвенцію ООН проти транснаціональної організованої злочинності, дитиною визнається особа, яка не досягла 18-річного віку. Якщо до вирішення цього питання підходити саме з цієї позиції, то стираються межі понять "дитина" і "неповнолітній", а наслідком цього є нерозуміння того, коли треба вести мову про дитину й кваліфікувати дії винного за ч. З ст. 149 чинного кодексу, а коли про неповнолітнього, кваліфікуючи дії винного за ч. 2 ст. 149 кримінального закону. Можливо, законодавець, формулюючи текст зазначеної статті, мав на увазі те, що коли цей злочин посягає на одну дитину, то дії винного треба кваліфікувати за ч. 2, а коли на кількох дітей – за ч. 3. Такий підхід не виключається, хоча він і видається дуже спірним, оскільки, якщо б розумілося саме це, то можна було б просто в ч. З вжити в тексті форму множини, тобто "...пов'язані з вивезенням неповнолітніх". На нашу думку, при конструюванні даної норми законодавець хотів підкреслити саме вікову різницю між дитиною та неповнолітнім. В усякому разі такий підхід, як видається, є більш логічним. Але у зв'язку з тим, що вікові критерії розмежування вказаних фізичних осіб у кримінальному законі не наведено, як, власне, і в інших нормативно-правових актах, стає проблематичним застосування положень частин 2 і 3 ст. 149. З метою усунення існуючої вади бажано було б провести таке розмежування, використавши як орієнтир і положення Сімейного кодексу України, прийнятого 10 січня 2002 року. Так, у ч. 1 ст. 6 СК України зазначено: "Правовий статус дитини має особа до досягнення нею повноліття". У частині ж 2 указаної статті підкреслено: "Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років". Виходячи з цього, пропонуємо доповнити текст "...пов'язані з незаконним вивезенням дітей за кордон..." диспозиції ч. 3 ст. 149 КК України словами "малолітніх''.
До числа найнебезпечніших форм торгівлі людьми віднесено дії, описані в частинах 1 і 2 ст. 149 КК України, якщо вони були вчинені з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації або насильницького донорства.
На думку П.П. Андрушка, органи людини являють собою "частини її організму, які виконують одну або кілька специфічних функцій". Під тканинами людини цей автор розуміє "систему клітин і безклітинних структур, які характеризуються спільністю розвитку, будови та специфічних функцій".
"Відповідно до Закону України "Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини" від 16 липня 1999 року трансплантацією вважається спеціальний метод лікування, що полягає в пересадці реципієнтові органа або іншого анатомічного матеріалу, узятих у людини чи тварини.
Реципієнт – це особа, для лікування якої застосовується трансплантація.
Анатомічні матеріали – це органи, тканини, анатомічні утворення, клітини людини або тварини. Залежно від того, кому належать ці матеріали (людині чи тварині), вони поділяються на гомотрансплантанти та ксенотрансплантанти відповідно. Матеріали, які було взято в мертвого плода (ембріона) людини, мають назву фетальні матеріали.
Донор – особа, у якої за життя або після її смерті взято анатомічні матеріали для трансплантації або для виготовлення біоімплантантів.
Біоімплантанти – це засоби медичного призначення, виготовлені з анатомічних матеріалів померлих людей.
Однак під дію цього закону не підпадають: а) трансплантація статевих залоз, репродуктивних клітин і живих ембріонів; б) аутотрансплантація, тобто пересадка людині взятого у неї анатомічного матеріалу; в) імплантація – пересадка біоімплантантів і штучно виготовлених замінників органів; г) узяття анатомічних матеріалів для діагностичних досліджень; г) донорство крові та (або) її компонентів і діяльність, пов'язана з її використанням.
У зв'язку з тим, що окремі поняття, уживані в ч. 3 ст. 149 КК України, мають термінологічне коріння в Законі України "Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини" і взяті саме з нього, більш доцільним і правильним буде саме таке їх розуміння й тлумачення, яке наводиться у цьому законі. До того ж ці поняття суто медичні, і тому визначення їх змісту з будь-якої іншої точки зору буде навряд чи виправданим. Отже, не можна говорити про наявність у діях винних осіб складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 149 КК України, якщо, наприклад, потерпілий був проданий для цілей імплантації, оскільки остання не є різновидом трансплантації в тому її розумінні, що встановлює закон.
Як уже зазначалося, торгівлю людьми з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації законодавчо було вміщено в ч. 3 ст. 149 КК України як особливо кваліфікуючу ознаку. Дане злочинне явище дуже швидко поширюється не тільки у світі, а й в Україні. Мільйони хворих людей щороку чекають своєї черги на пересадку органів чи тканин, не шкодуючи ніяких грошей. Але проблема в тому, що таких "матеріалів" не вистачає для того, щоб швидко та у визначений термін зробити операцію, хоча багато людей добровільно погоджуються передати свої трансплантати для пересадки іншим особам. О.О. Мислива з цього приводу зазначає: "У Ірландії лише для 85% пацієнтів здійснюється трансплантація протягом першого року очікування, у США – 25%, у Японії – лише 10% хворих". І далі вона продовжує: "В Україні ситуація ще більш жалюгідна – щорічно трансплантація ендокринних культур необхідна 8000 громадян, нирок – 2500, печінки – 1500, серця – 1000, кісткового мозку – 6003 . Тому люди й сплачують великі грошові суми для придбання дітей з бідних держав, у тому числі й з України. Дітей замовляють через фірми та приватних осіб. Сила, яка спонукає цих людей (мова йде про хворих), настільки велика, що вони не зупиняються ні перед чим, навіть коли мова йде про смерть чиєїсь дитини. З цією метою створюються так звані "ринки органів і тканин", де заможні люди можуть купити серце, нирку тощо. Ціни на органи дуже високі. Наприклад, серце коштує від 30000 до 500000 американських доларів, нирка – від 14000 до 20000 доларів США. Але навіть за таких обставин людей, котрі бажають "обновити собі життя" шляхом пересадження внутрішніх органів, з кожним роком стає все більше. "З 1984 по 1988 рік 131 пацієнт з Об'єднаних Арабських Еміратів та Оману вирушив в нетрі Бомбею, де придбавав для пересадки нирки в живих донорів''.
Законодавча формула "...з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації..." передбачає саме незаконне вилучення у нього органів чи тканин, тобто насильницьке хірургічне втручання в його організм для подальшої пересадки анатомічних матеріалів, власником яких він є, іншим особам. Що стосується випадків, коли потерпілий добровільно погоджується на вилучення в нього органів для трансплантації і медичних протипоказань цьому немає, дії винних у торгівлі людьми осіб не можна кваліфікувати за ч. 3 ст. 149 КК України. Більше ніж спірною виглядає позиція М.1. Хавронюка, який уважає, що згода потерпілого на трансплантацію для кваліфікації ніякого значення не має. По-перше, автор помилково підміняє такі дефініції як "донор" (він, власне, у нашому випадку і є потерпілим) і реципієнт (тобто людина, яка чекає на пересадку собі від донора органів чи тканин). По-друге, Законом України "Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини" від 16 липня 1999 року визначено, що трансплантація – це спеціальний метод лікування, який полягає в пересадці реципієнтові органа або іншого анатомічного матеріалу, які взяті в людини або тварини, а не засіб чи форма вилучення цих органів чи тканин. Указаним законом встановлено, що за наявності згоди донора, який отримав медичну об'єктивну інформацію про можливі наслідки такого донорства, у нього може бути взятий один з парних органів для подальшої трансплантації. Забороненою є лише торгівля вказаними органами чи анатомічними матеріалами. Тому, на наш погляд, немає сенсу криміналізувати таку діяльність, оскільки вона не порушує права потерпілого, а отже, не становить суспільної небезпеки. Випадки ж скоєння, наприклад, продажу потерпілого для подальшої трансплантації його органів чи тканин за наявності додержання всіх вимог Закону "Про трансплантацію..." не можна кваліфікувати за ч. 3 ст. 149 КК України. Дії таких злочинців підпадатимуть під ознаки ч. 1 або ч. 2 цієї статті залежно від обставин справи.
Мета насильницького донорства полягає саме в незаконному, взятті крові чи її компонентів у потерпілого (який виступає донором), що виявляється в насильницькому (тобто із застосуванням фізичного або психічного насильства) отриманні цієї біологічної матерії для будь-яких цілей. Але якщо потерпілий дав згоду на взяття в нього крові чи її компонентів і медичних протипоказань цьому немає, дії винних не можна кваліфікувати за ч. 3 ст. 149 КК України, а лише за тією частиною даної норми, яку саме й було порушено.
Що ж стосується діяльності організованих злочинних груп, то, ураховуючи наявний дефіцит предметів трансплантації, їх члени докладають максимум зусиль для того, щоб бути першими на "чорному" ринку торгівлі людськими органами та тканинами, бо це дуже прибутковий "бізнес".
Повертаючись до норми, слід визначити, що ж саме являє собою торгівля людьми з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства. На наш погляд, саме такою торгівля повинна вважатися в тому випадку, коли, по-перше, відносно людини має місце одна з таких угод: купівля-продаж; інша оплатна передача; здійснення стосовно неї будь-якої іншої незаконної угоди, а по-друге, коли винна особа, здійснюючи таку угоду, усвідомлювала той факт, що потерпілий у подальшому буде використаний для цілей трансплантації або насильницького донорства. Якщо злочинець, продаючи "жертву", не усвідомлював характер саме такого її подальшого використання, його дії не можуть бути кваліфіковані як торгівля людьми з метою вилучення у потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства. У цьому випадку винний повинен відповідати лише за злочин, передбачений тією частиною ст. 149 КК України, у якій міститься інформація про діяння, яке було вчинене й охоплювалося його умислом, тобто залежно від його суб'єктивного ставлення до наслідків продажу потерпілого, усвідомлення того, для яких цілей, власне, ним і було вчинено вказані дії.
Водночас уважаємо за доцільне замінити в ч. З ст. 149 словосполучення "...з метою вилучення у потерпілого..." на "...для вилучення у потерпілого...", оскільки це лише попередня мета злочину. Таке використання, по суті, є знов-таки засобом досягнення справжньої мети, наприклад одужання, являючи собою елемент іншої вигоди – однієї з обов'язкових цілей.
Останньою особливо кваліфікуючою ознакою досліджуваного складу злочину є тяжкі наслідки, що настали в результаті продажу потерпілого. Слід зауважити, що категорія "тяжкі наслідки" є категорією оцінною, тобто, як вказує М.І. Панов, такою, що "характеризується невизначеністю, відсутністю однозначних, чітких, суворо фіксованих ознак". "Ці поняття, будучи високо абстрактними, дають можливість законодавцеві вводити до сфери правового регулювання більшу кількість явищ, предметів, які відрізняються різними емпіричними властивостями". А.В. Наумов писав: "Оцінні поняття в кримінально-правових нормах – це ті ознаки складу злочину, які визначаються не законом або іншим нормативним актом, а правосвідомістю особи, котра застосовує відповідну правову норму, виходячи з конкретних обставин справи". Серйозний підхід до вирішення питань про оцінні поняття використав С.Д. Шапченко, який присвятив цій проблемі свою дисертацію. Застосовуючи положення формальної логіки та теорії права, він сформулював чітке кримінально-правове визначення цієї абстрактної матерії. Так, на думку С.Д. Шапченка, оцінні (оціночні) поняття права – це "загальні уявлення, які використовуються законодавцем для безпосереднього вираження соціальної значущості в праві і які вносять тим самим у правові норми оцінний момент, у результаті чого застосування цих норм припускає можливість самостійної оцінки конкретного випадку з боку правозастосовників та здійснення на її основі індивідуального піднормативного регулювання суспільних відносин". Але, як правильно зазначають С.С. Яценко і М.Ф. Селівон, "навряд чи можна погодитися з твердженням, що оцінні поняття дають правозастосовчому органові можливість вільного розсуду, вільної оцінки фактів".
Отже, до тяжких наслідків слід відносити: розлад психіки "жертви", тяжке психічне захворювання; каліцтво, спричинення їй тяжких тілесних ушкоджень; самогубство; примусове втягнення в наркоманію, у результаті якого "жертва" стала хронічним наркоманом; застосування до потерпілого катувань; насильницьку дефлорацію, оскільки це може негативно відбиватися на подальшому житті такої "жертви", що більшою мірою стосується сімей із суворими релігійними правилами й традиціями; спричинення потерпілому смерті з необережності; зараження його вірусом імунодефіциту (СНІД), іншою невиліковною хворобою або хворобою, лікування якої може негативно відбитися на стані здоров'я потерпілого (сифіліс, хронічний алкоголізм тощо). Водночас умисне вбивство потерпілого необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів – відповідною статтею Особливої частини та ст. 149 КК України. Причому, якщо винний, передаючи потерпілого, усвідомлював те, що останній буде позбавлений життя, і бажав цього або свідомо припускав настання такого злочинного результату, його дії повинні кваліфікуватися за ч. 3 ст. 149 КК України та відповідною частиною (пунктом) ст. 115 КК України (як співучасть у формі пособництва). Ті ж ситуації, коли особа, котра передає людину, об'єднана з набувачем єдиним злочинним наміром, спрямованим на позбавлення життя потерпілого, мають бути кваліфіковані як співвиконавство в умисному вбивстві, а також за ч. 3 ст. 149 чинного кодексу. Інша річ, коли винний не усвідомлював можливості позбавлення життя "жертви" або усвідомлював, але розраховував на те, що такі наслідки не настануть. У цьому випадку його дії доцільно кваліфікувати лише за ч. 3 ст. 149 КК України без інкримінування статті (статей) про злочини проти життя, оскільки тут злочинна діяльність щодо позбавлення життя людини буде охоплюватися поняттям "тяжкі наслідки", бо заподіяння смерті потерпілому, навіть в умисній формі, для торговця має розглядатися як необережний результат.
Особливу позицію з приводу розуміння поняття "тяжкі наслідки" займає М.І. Хавронюк, який під тяжкими наслідками має на увазі також самогубство чи тяжку хворобу батьків потерпілого. Але навряд чи можна погодитися з цим ученим. У даному випадку наслідки не можна ставити за вину торговцеві людьми, бо вони нею не охоплюються. Уявляється, таке інкримінування буде позбавлене достатніх підстав, оскільки самогубство батьків "жертви" знаходиться поза межами й умислу, і необережності злочинця. Правильно вказує А.Н. Трайнін: "До елементів складу злочину можуть бути віднесені лише ті наслідки, що охоплюються умислом чи необережністю винного. Саме тому наслідок – смерть матері, яка не пережила вбивства єдиного сина, не може утворювати елемента складу: не охоплене ні умислом, ні необережністю, воно взагалі не може бути поставлене за вину вбивці сина".
Підбиваючи підсумок вищесказаному, зауважимо, що законодавцем такі дії, як вчинення торгівлі людьми організованою групою або з метою вилучення в потерпілого органів чи тканин для трансплантації чи насильницького донорства, а також коли вони призвели до тяжких наслідків, обґрунтовано вміщено саме в ч. 3 ст. 149 КК України, оскільки злочин, описаний у ч. 3 зазначеної норми, має й такий важливий об'єкт посягання, як життя "жертви", що зайвий раз підкреслює небезпечність злочину і вказує на його особливу тяжкість.
Джерело – глава з монографії:
Лизогуб Я.Г. Кримінальна відповідальність за торгівлю людьми або іншу незаконну угоду щодо передачі людини: Монографія / М В С України, Луган. акад. внутр. справ ім. 10-річчя незалежності України; [Наук. ред. д-р юрид. наук, проф. С.С. Яценко]. – Луганськ: РВВ ЛАВС, 2003. – 204 с.